Processo nº 00200.015276/2019-54

Em 11 de fevereiro de 2020

Ofício nº 0046/2020-COCVAP/SADCON

Assunto: Manifestação acerca do Parecer nº 785/2019-ADVGSF.

Senhora Chefe do SECON,

Tratam os autos de solicitação de prorrogação do Contrato nº 023/2017, celebrado entre a União, por intermédio do Senado Federal, e a Fundação de Teleducação do Ceará - FUNTELC, para o compartilhamento da torre de Rádio e TV e sua área física adjacente, e toda a infraestrutura, em Aldeota, Fortaleza - CE.

 Por meio do Memorando1 nº 0352/2019 a COCVAP atestara que os procedimentos destinados a dar continuidade a prorrogação do Contrato nº 023/2017 haviam sido observados, mormente a exigência contida no ADG nº 9/2015, art. 20, inciso II, alínea c, que dispõe sobre o mínimo de três documentos idôneos capazes de comprovar a regularidade dos preços ofertados ao Senado Federal pela proponente (notas fiscais, contratos ou notas de empenho).

Como é de praxe nos processos relativos a prorrogação de contratos celebrados por inexigibilidade de licitação, esta COCVAP ateve-se a validar os aspectos formais e de conformidade, em linha com a competência que o Regulamento Administrativo do Senado Federal lhe conferiu, art. 220 in verbis:

II - Coordenação de Controle e Validação de Processos, a qual compete analisar preliminarmente os processos recebidos pela Secretaria e os termos de referência e projetos básicos, através da validação dos aspectos formais e da conformidade das pesquisas de preços realizadas pelos diversos órgãos técnicos da Casa; controlar os processos de compras e contratações; emitir relatórios gerenciais; elaborar as estimativas de custos para contratações de postos de trabalho através de metodologia própria prevista em regulamento; e executar outras tarefas correlatas, (grifo nosso)

A Advocacia do Senado Federal, por meio do Parecer nº 785/2019 - ADVOSF, no que concerne à necessidade de ratificação expressa acerca da pesquisa, fizera o seguinte apontamento:

Quanto à vantajosidade da referida prorrogação, por sua vez, a mesma foi atestada pelo órgão técnico no documento 00100.040032/2019-38, em atenção ao disposto no art. 18, incisos IV e V, do ADG nº 09/2015. Verifica-se, porém, que não houve expressa ratificação da pesquisa pela COCVAP (doc. 00100.040619/2019-47), de modo que se recomenda a complementação da instrução também quanto a este ponto, a fim de atender ao disposto no art. 12-A do ADG nº 09/2015.

Da ratificação de pesquisa de preços para contratos celebrados por inexigibilidade de licitação e suas prorrogações (art. 25 da Lei nº 8.666/93)

O processo de ratificação de pesquisa preços, conforme relatado acima, consiste na validação dos aspectos formais e da conformidade das pesquisas de preços realizadas pelos diversos órgãos técnicos da Casa, a teor do que dispõe o caput do art. 12-A do ADG nº 9/2015, in verbis;

Art. 12-A. O Órgão Técnico, após concluir a pesquisa de preços, deverá submetê-la à ratificação da SADCON, a qual validará a conformidade do procedimento e o cumprimento dos requisitos legais, jurisprudenciais e regulamentares na pesquisa realizada, observando, especialmente:

Busca-se, a partir deste ponto, demonstrar que o procedimento de juntar 3 (três) documentos idôneos com o intuito de comprovar a regularidade dos preços ofertados ao Senado Federal pela proponente não caracteriza uma pesquisa de preços (o que ensejaria sua ratificação) mas tão somente um ato destinado a evidenciar que a proponente não estaria a praticar preço superior aos que já pratica em outros contratos com o mesmo objeto.

A definição constante do ADG nº 9/2015, art. 5º, inc. XI traz o seguinte:

XI - Pesquisa de Preços: atividade realizada com o fim de estimar o valor que referenciará a futura contratação, bem como de verificar os preços de mercado para avaliação da vantajosidade da contratação;

No processo de prorrogação de contratos resultantes de inexigibilidade, o Órgão Técnico não realiza atividade com o fim de estimar o valor que referenciará a futura contratação, tampouco verifica os preços de mercado para avaliação da vantajosidade da contratação. Da leitura deste inciso XI é possível inferir que a juntada de 3 (três) documentos idôneos na forma como prescreve o art. 20, inc. II, alínea c não se amolda ao disposto na definição de pesquisa de preço.

Se essa comprovação documental fosse (ou venha a ser) de fato considerada como uma pesquisa de preços, a COCVAP deveria submetê-la ao crivo do ADG nº 9/2015, art. 12-A, incisos I a VII, a fim de ratificá-la. Demonstra-se a seguir a impraticabilidade de sujeitar a juntada de documentos à ratificação.

Os incisos supracitados informam os principais aspectos que a COCVAP deve observar quando realizar o seu mister de ratificar uma pesquisa de preços. Transcreve-se abaixo cada um desses incisos, em seguida tece-se um comentário a respeito de sua aplicação ao processo de prorrogação de contratos resultantes de inexigibilidade:

I - O atendimento aos prazos contidos nos incisos I e III do § 1º do art. 12;

Comentário: A COCVAP não avalia esses prazos nos processos de inexigibilidade, pois possui o entendimento de que não estaria em questão uma possível defasagem de preços em virtude do transcorrer do tempo, mas sim o caráter de idoneidade ou não do documento. Assim, é possível indagar: a mera passagem do tempo teria o condão de retirar o aspecto de idoneidade de uma nota fiscal, contrato ou nota de empenho, a ponto de inutilizá-los para fins de comprovação da regularidade de preços, conforme requerido pelo ADG nº 9/2015, art. 20, inc. II, alínea c? Se sim, qual seria o prazo em que referidos documentos permaneceriam válidos? Qual deveria ser o tratamento para documentos reconhecidos como idôneos, mas que já tivessem esgotado o período em que eram válidos como amostras de preços para fins de pesquisa? Entende-se, s.m.j, que esse prazo certamente seria superior a 180 (cento e oitenta) dias, que é o limite temporal máximo aceitável pelo ADG nº 9/2015 para documentos referentes a contratações públicas.

II - A data de acesso para as consultas de que trata o inciso II do § 1º do art. 12, para as quais admitir-se-á o interstício máximo de 30 (trinta) dias até o momento da ratificação;

Comentário: Como se trata de inexigibilidade, o Órgão Técnico não busca obter amostras de preços provenientes da internet, haja vista que seu foco recai em atender ao disposto no inciso II do art. 20 do ADG nº 9/2015, ou seja, obter proposta da empresa (alínea a), documentos que comprovem a situação de inexigibilidade (alínea b) e no mínimo 3 (três) documentos idôneos capazes de comprovar a regularidade dos preços ofertados ao Senado Federal.

III - A validade consignada nas propostas comerciais constantes da pesquisa ou a indicação expressa pelo Órgão Técnico de que os valores orçados permanecem válidos e retratam a realidade do mercado no momento da ratificação;

Comentário: Uma vez que o art. 20, inc. II, alínea c do ADG nº 9/2015 requer que os documentos idôneos provenham da própria empresa proponente, não há que se falar de propostas comerciais de terceiros que não a própria empresa proponente.

IV - O interregno máximo de 60 (sessenta) dias entre a consulta e a ratificação da pesquisa de preços para utilização de preços consignados nas bases de dados listadas no § 3º do art. 12;

Comentário: Utilizado apenas nas pesquisas relativas a obras e serviços de engenharia.

V - A utilização da versão mais recente disponível no momento da ratificação para utilização de preços obtidos na lista constante do § 4° do art. 12;

Comentário: Utilizado apenas nas pesquisas relativas a aquisições de medicamentos.

VI - O interregno máximo de 30 (trinta) dias entre a consulta e a ratificação da pesquisa de preços para utilização de preços consignados no sistema indicado no § 5º do art. 12;

Comentário: Utilizado apenas nas pesquisas relativas ao fornecimento de combustíveis.

VII - A utilização do modelo padrão de planilha de preços disponibilizado pela SADCON, de acordo com o respectivo critério de julgamento

Comentário: Conforme comentários acima, o Órgão Técnico busca atender ao disposto no inciso II do art. 20 do ADG nº 9/2015. A COCVAP entende que a utilização de planilha para evidenciar os preços coletados é facultativa e não deve necessariamente seguir o modelo padrão pois, no entendimento desta Coordenação, não se trata de analisar o processo à luz do art. 12- A, mas sim de verificar a existência da documentação requerida no art. 20, todos do ADG nº 9/2015.

Conclusão: Tudo o que fora exposto neste arrazoado visou a distinguir, da forma mais clara quanto possível, o instituto da pesquisa de preços da simples juntada de documentos. A pesquisa de preços busca um valor de referência com vistas a um certame licitatório, ou aferir a vantajosidade para fins de uma contratação vigente. Ela pressupõe que a busca por esse valor de referência ou da vantajosidade de uma contratação baseie-se em uma “cesta aceitável de preços”, nos moldes em que a descreve o Acórdão 2.170/2007 do Plenário do TCU, replicado pelo ADG nº 9/2015, art. 5º, inc. XXVIII, in verbis:

XXVIII - Cesta aceitável de preços: conjunto de preços obtidos em pesquisas com fornecedores, em catálogos de fornecedores, em bases de sistemas de compras, em avaliação de contratações recentes ou vigentes do Senado Federal e de outros órgãos da Administração Pública, de valores registrados em Atas de Registro de Preços ou por analogia com contratações realizadas por entidades privadas, desde que, com relação a qualquer das fontes utilizadas, sejam desconsiderados valores que não representem a realidade do mercado.

Por sua vez, a juntada de documentos a que alude o ADG nº 9/2015, art. 20, inc. II, alínea c não se destina a estimar o valor de referência de uma hipotética futura contratação, e tampouco a estimar os preços de mercado para avaliação da vantajosidade da contratação. Seu objetivo é o de comprovar a regularidade dos preços ofertados ao Senado Federal pela proponente. Portanto, com a devida vênia e salvo melhor juízo, a juntada de documentos com vistas a dar cumprimento a este dispositivo do ADG nº 9/2015 não pode ser confundida com uma pesquisa de preços.

Da análise que foi feita dos incisos I a VII do art. 12-A do ADG nº 9/2015, é possível concluir que, se esta COCVAP procedesse a ratificação da juntada de documentos nos moldes requeridos por referidos incisos, culminaria por inviabilizar o processo, na medida em que nenhum processo de prorrogação de contrato resultante de inexigibilidade estaria apto a passar pelo crivo da ratificação, conforme demonstrado anteriormente.

Sem embargo, a ADVOSF entende que é aplicável a ratificação, conforme trecho extraído abaixo do Parecer nº 785/2019:

Note-se que o referido capítulo VI não diferencia os contratos resultantes de procedimento licitatório daqueles resultantes de contratações diretas, objeto do Capitulo VIII. Assim, em regra, tratando-se de prorrogações contratuais, cabível a observância da rotina prevista no Capitulo VI.

De modo a atender ao recomendado pelo douto órgão jurídico e, ao mesmo tempo em que se atenta para as particularidades de que se revestem essas contratações, está COCVAP, doravante, passará a ratificar a conformidade dos procedimentos adotados pelos órgãos técnicos, ou seja, se estariam em consonância com que o dispõe o ADG nº 9/2015, art. 20.

Por fim, convém esclarecer que o processo ora em análise assemelha-se ao de NUP 00200.009478/2018-86, no qual a ADVOSF, por intermédio do Parecer3 n. 581/2018, solicitava a ratificação da pesquisa de preços. Após os esclarecimentos prestados por essa COCVAP no Memorando n. 0384/2018 - COCVAP/SADCON4, aquele processo fora submetido a deliberação da DGER e da Primeira Secretaria, que autorizaram a prorrogação.

Da razoabilidade dos preços:

No Parecer5 nº 785/2019, a ADVOSF fez também a seguinte recomendação:

Assim, recomenda-se, previamente à deliberação da autoridade competente quanto à prorrogação, a manifestação conclusiva da COCVAP/SADCON sobre a razoabilidade do preço pactuado, ratificando a pesquisa realizada e observando, inclusive, o posicionamento dos fiscais do Contrato e o risco para esta Casa Legislativa com a paralisação dos serviços, na forma do artigo 68 combinados com o artigo 72 do Ato da Comissão Diretora nº 09/2015.

Recorda-se que este assunto também já fora abordado no Memorando6 nº 0384/2019- COCVAP/SADCON, no bojo do processo nº 00200.009478/2018-86. Conforme registrado àquela época, esta COCVAP reitera o entendimento de que a atribuição de se manifestar quanto à razoabilidade dos preços praticados não se insere, s.m.j, no rol de competências que o RASF, art. 220, conferiu a esta Coordenação. Recorre-se mais uma vez ao seu texto:

II - Coordenação de Controle e Validação de Processos, a qual compete analisar preliminarmente os processos recebidos pela Secretaria e os termos de referência e projetos básicos, através da validação dos aspectos formais e da conformidade das pesquisas de preços realizadas pelos diversos órgãos técnicos da Casa; controlar os processos de compras e contratações; emitir relatórios gerenciais; elaborar as estimativas de custos para contratações de postos de trabalho através de metodologia própria prevista em regulamento; e executar outras tarefas correlatas, (grifo nosso)

Um dos principais motivos ensejadores da criação da COCVAP foi justamente o de transferir aos Órgãos Técnicos a responsabilidade pelo julgamento dos preços encontrados e sua relação com os praticados no mercado. Quem seria mais indicado para informar se dado valor encontra-se acima ou abaixo dos parâmetros de mercado que o próprio Órgão Técnico, que conhece - ou deveria conhecer - o bem/serviço objeto da pesquisa? Por qual meio a COCVAP poderia inferir que o preço encontrado para uma cânula orofaríngea tamanho 7 do tipo endotraqueal estaria acima ou abaixo do valor de mercado, (ou um talabarte duplo em Y, ou um Comutador POE, ou uma Blanqueta 4L 910X1060MM ROLAND 700), senão recorrendo ao Órgão Técnico ou realizando nova pesquisa? Nesse último caso, retroceder-se-ia aos tempos em que todas as pesquisas do Senado eram realizadas pelo antigo SEPPRE e levavam muito mais tempo em sua realização, muito por conta da ausência de conhecimento sobre o objeto pesquisado, que ainda devia passar pelo crivo do Órgão Técnico, fato que contribuía ainda mais para a morosidade dos processos.

A validação da conformidade do procedimento e o cumprimento dos requisitos legais, jurisprudenciais e regulamentares na pesquisa implica fazer com que o Órgão Técnico se mantenha em conformidade com o ADG nº 09/2015, mas não confere à COCVAP a faculdade de julgar se determinado valor de referência estaria por demais excessivo ou demasiado baixo. Uma vez atendidos todos os requisitos do ADG, a COCVAP não detém os meios para denegar a ratificação da pesquisa de preços, nos casos em que é possível a ratificação.

Aferir a razoabilidade dos preços pressuporia, inelutavelmente, conhecer o mercado no qual se insere determinado objeto. Ora, se o Órgão Técnico atesta que estão presentes as condições ensejadoras da condição de inexigibilidade, inexistiria, s.m.j., a figura do “mercado”, em face da inviabilidade de competição. Do contrário, por imperativo lógico, tratar-se-ia de licitação ou dispensa com base no art. 24 da Lei nº 8.666/93, mas não de inexigibilidade. A esse respeito, transcreve-se abaixo o item 24 do Acórdão 2.280/2019, da Primeira Câmara do TCU:

24. A alegação de que as contratações realizadas pelo lEL/PR seriam legais, pois os preços praticados estavam compatíveis com os de mercado e atenderiam as hipóteses para a inexigibilidade de licitação, não merece ser acolhida. Como ressaltou a Serur, se a contratação foi antecedida de uma cotação de preço, resta demonstrada a existência de vários possíveis prestadores de serviço. Em havendo a possibilidade de competição entre esses agentes econômicos, o processo licitatório mostra-se possível e a hipótese para a contratação direta pela via da inexigibilidade de licitação, inexistente, (grifo nosso)

No caso do Senado, cabe ao Órgão Técnico a incumbência de especificar em detalhes o objeto sob sua responsabilidade. Não é por outra razão que o ADG nº 9/2015, art. 10, inc. V, impôs ao Órgão Técnico a competência de elaborar o Projeto Básico ou Termo de Referência, ao passo que o art. 18, inc. IV, impõe-lhe que se manifeste acerca da vantajosidade das prorrogações e/ou dos reajustes dos contratos firmados pelo Senado Federal, a partir de parâmetros técnicos e dos preços obtidos no mercado7 relevante.

Nesse rumo, o inciso III do art. 12-A do Ato já citado determina que o Órgão Técnico indique expressamente que os valores orçados permanecem válidos e retratam a realidade do mercado no momento da ratificação, quando se tratar de propostas comerciais vencidas.

Não se tem a pretensão, aqui, de perquirir as exatas definições de vantajosidade e razoabilidade de preços. O que se reputa importante, para os fins operacionais nos quais a COCVAP está inserida, é o entrelaçamento desses conceitos com a necessidade de conhecimento do mercado.

De modo a finalizar este tópico, transcreve-se o excerto a seguir, da lavra de Renato Geraldo Mendes8, que ilustra, de forma bastante clara, a necessidade imperiosa da Administração de conhecer o mercado:

[...] Para que seja possível definir as diversas obrigações que integram o encargo, bem como descrever o objeto que se pretende contratar, é indispensável que a Administração conheça o mercado, suas peculiaridades, as diferentes classes de produtos existentes e suas especificações, os preços e as condições de pagamento, as sazonalidades, as novidades, as tendências, etc. Muito embora o que acabamos de afirmar retrate uma indispensável condição, o fato é que essa não é ainda uma realidade que caracteriza e move todas as ações da Administração. Sem conhecer profunda e adequadamente o mercado, a interação entre este e a Administração passa a ser mais difícil e onerosa. [...] (grifo nosso)

Resta evidente, por tudo o que fora exposto até aqui, que, no que concerne à aferição de razoabilidade e vantajosidade de preços, o Órgão Técnico é quem detém o nível adequado de conhecimento do mercado para atestar ou não que determinado preços cumpriria tais requisitos.

Dos estudos técnico-financeiros:

Esta COCVAP possui o entendimento de que aludidos estudos já são realizados. Tome-se o caso objeto deste ofício: o SECON adotou as providências no sentido de renegociar o valor pactuado, tendo em vista haver encontrado valor inferior ao pago pelo Senado, conforme Ofício nº 24/2019 - SECON/COPLAC/SADCON9.

Tanto o Órgão Técnico como a Fundação de Teleducação do CEARA - FUNTELC aduziram suas justificativas10 no que concerne à vantajosidade da prorrogação, preços e risco da não renovação contratual.

Foi o que se julgou pertinente relatar.

Uma vez prestados os esclarecimentos afetos a COCVAP, encaminho os autos ao SECON, para continuidade da instrução processual.

Atenciosamente,

(Verificar assinatura digital)

EMERSON JADER PANDINI

Coordenador da COCVAP

1 Memorando registrado no SIGAD sob o NUP 00100.145583/2019-97.

2 Parecer registrado no SIGAD sob o NUP 00100.17I320/20I9-33.

3 Parecer registrado no SIGAD sob o NUP 00100.121433/2018-15.

4 Memorando registrado no SIGAD sob o NUP 00100.134796/2018-11.

5 Parecer registrado no SIGAD sob o NUP 00100.171320/2019-33.

6 Vide referência número 4.

7 ADG nº 9/2015, art. 5º, inc. V: Mercado Relevante: o conjunto de fornecedores de determinado produto, obra ou serviço, aptos a participarem de licitações e contratações diretas perante o Senado Federal;

8 MENDES, Renato Geraldo. Lei de Licitações e Contratos Anotada - Notas e Comentários à Lei n° 8.666/93. 8. ed. Curitiba: Zênite, 2011, p. 192-193.

9 Ofício registrado no SIGAD sob o NUP 00100.150940/2019-39

10 Vide does. NUPs 00100.144084/2019-82 e 00100.143928/2019-78.